解码反垄断:风险与机会的选择题

2014-09-01 12:57:39来源: 中国经营报
  一场有史以来中国最严厉的反垄断风暴正在上演。高通(76.1, 0.18, 0.24%)、微软(45.43, 0.55, 1.23%)、奔驰、奥迪等在华外企,纷纷被国家发改委和工商总局调查和立案。相比此前商务部在经营者集中问题上的审查,来自发改委的“价格调查”和工商总局“滥用市场支配地位”的调查,更加让企业感到压力重重。

  “前者的审查还仅仅是企业能否抓取到战略机会的问题,而后者的调查则有可能让企业面临天价罚单,严重的甚至可能丧失部分市场。”北京高朋律师事务所合伙人,反垄断资深律师谈亚军告诉《中国经营报》记者。

  在中国《反垄断法》正式实施6年之后,伴随着反垄断执法部门执法能力的不断增强,中国的反垄断大幕正在徐徐开启。而善用“反垄断”这一竞争工具,已经成为新型商业环境下企业面临的重要挑战。

  “对那些已经拥有市场支配地位的企业,如何在合作、定价、销售、知识产权许可等问题上进行正确的商务决策,是当前国内企业必须要思考的重要问题。” 谈亚军指出。

  善用反垄断的竞争武器

  “面对来自跨国公司的高昂定价,我们只能通过不断控制生产过程中的成本,来获得微薄的利润。有时候,我们明知道供应商给其他竞争对手的价格跟我们有很大的差距,但是,由于没有其他更好的选择,我们也只能认了。”一位制造业企业负责人对记者表示。

  更有甚者,当竞争对手以搭售方式排他性销售更多产品的时候,抑或竞争者以不正当方式(比如虚假的并购邀约)获得本企业情报信息的时候,受到伤害的企业并不知道如何向相关执法部门进行举报。

  国际律师表示,“与国外的竞争对手相比,中国企业在这方面的维权意识还很欠缺。”

  所以,即使在《反垄断法》正式实施很长时间之后,很多商业体系还普遍存在着一些价格联盟的形式,比如以正式或非正式的形式统一价格。

  这与国际企业正在着力推进的竞争环境大相径庭。以高通在欧盟面临的反垄断调查案件为例,竞争者Icera早在四年前就指控高通有违公平竞争的行为。Icera随后被高通的另一个强力竞争者英伟达收购。而在收购过程中及收购完成后,有关该案细节从未对外公布。但正是四年前的指控为2014年高通遭遇欧盟的正式调查埋下了伏笔。

  一位不愿透露姓名的反垄断专家告诉记者,“虽然外界无从判断这里面是否存在竞争方面的策略设计,但仅从结果来看,国外企业已经非常善长利用反垄断作为竞争工具来谋求对本企业有利的竞争环境。”

  而事实上,来自国内“走出去智库”(CGG)的一份报告显示,自2000年以来,欧盟至少开出了25次10亿元以上全球反垄断罚单。这些天价罚金的罚单,让人不寒而栗。而引发这些天价罚单的调查案件,大多数为竞争企业申请发起。

  美国知名律所WillkieFarr & Gallagher 反垄断与竞争法团队合伙人Jacques Philippe Gunther与David Tayar表示:“反垄断调查可由欧盟委员会或国内竞争主管机构依职权主动发起,也可根据第三方申诉或宽恕程序启动。针对调查程序的启动,欧盟委员会享有广泛的自由裁量权。”

  谈亚军也告诉记者,“中国反垄断立法大量参照国外的立法实践,反垄断调查同样可以由执法机关主动发起,也可以由受到危害的企业提出申请。”

  国家发改委价格监督与反垄断调查局局长许昆林也表示,“无论是消费者,还是受到不正当竞争损害的企业,都可以向国家发改委信访部门提供相应的举报材料,发改委会根据对相关材料的调查核实决定是否立案。”

  “来自执法机构的表态至少为企业提供了两方面的警示,一方面,企业要学会利用反垄断调查的工具,为本企业谋求公平正当的竞争环境,另一方面,伴随反垄断成为企业竞争的新常态,企业应该聘请专业人员对相关行为进行内控把关,比如把反垄断要求引入内控规则,定期自检,以避免企业的无意行为引发不期而至的反垄断罚单。同时,企业的良好内控,有助于在遭遇调查时的良好应对。”有律师就此指出。

  法律风险与商业机会的权衡

  众所周知,拥有市场支配地位的企业,通常在进行企业间的合作时有更大的主导权,在定价时有更多的话语权,销售方式往往更加灵活,由于对专利等知识产权拥有更多的积累,在许可或交叉许可等问题上往往相对强势。但值得注意的是,在全球不断强化反垄断执法的大幕之下,企业如果缺少在反垄断领域的合规治理,一些不当行为将引发反垄断的调查风险。

  当然,除了一些无意触发的行为之外,企业还需要在商业机会和违法的边缘地带进行抉择,这往往是跨国企业更擅长做的工作。

  不愿透露姓名的国际律师就告诉记者,“以高通反垄断调查案为例,高通作为全球芯片的巨头,它可以聘请到全球最好的反垄断事务方面的律师,它的内控团队应该也非常强大。以美国企业的做法,其每一项重大商业决策背后,一定会有律师的意见,但是,律师只会提供风险可能性,最终的商业决策仍然由行政负责人做出。由此,商业决策的负责人就需要在商业机会和有可能构成违法的风险之间进行权衡和判断。”

  的确,高通在中国和欧盟遭遇的反垄断调查案件,即使面临最高额的反垄断罚单,相比其获得的收益来说仍然轻重分明。根据欧盟和中国反垄断法律的规定,高通在欧盟面临最高25亿美元的罚款,在中国面临最高12亿美元的罚款,累计不过37亿美元。

  对外界来说,这是个天价罚单,但相对于高通的收益来说则是九牛一毛,数据显示截至6月29日的第三财季,高通实现利润22.4亿美元,相比上年同期15.8亿美元上升42%,同时公司上调了全年利润预期。

  再来看高通2013财年的报告,其全球总营收为248.7亿美元,净利润达68.5亿美元,净利润率高达32%,被媒体戏称比苹果还滋润。而在此前的2012财年,高通的利润率曾高达45%,净利润达61.1亿美元。

  不仅如此,高通遭遇反垄断调查案件的主要业务——专利授权业务在其利润构成中的占比为30%,但税前利润占比却接近69%(2013年)——可见专利费用收入之高。

  不仅如此,针对反垄断的罚款还大有可讨价还价的空间,谈亚军就指出:“最高额罚款只代表一种可能性,但是在欧盟,反垄断调查还有一个和解的问题,在中国,反垄断调查的企业也可以通过配合调查或主动提供相关信息以获得罚款额度的减少,或者通过整改谋求中止调查等。”

  “更重要的是,从企业商业决策角度来看,无论是本次欧盟方面发起的调查,还是中国方面的调查,都属于反垄断法律所规定的边缘地带,存在大量的可探讨的技术问题,对在反垄断领域有着深入研究的高通来说,仍然有着一定的可抗辩空间。”

  比如,中国对高通的反垄断调查主要侧重在不正当定价和差别待遇方面,但是,定价多高算不正当定价,客户条件千差万别,什么算差别待遇,这里面就有很多讨论的余地。而对于欧盟针对高通的反垄断调查案件,在专利搭售排斥竞争对手产品的方面,比如通过专利授权费的调整排斥使用别的商品,但专利法也规定专利权人可以许可使用并收取费用,这是企业的自主权利,收费方式到底算不算排斥竞争对手也需要详细认定。

  这也就是为什么在面临中国发改委的调查之初,高通公司总裁第二次到发改委与反垄断局沟通时会递交一份《关于高通许可定价的经济学证据——全球经济学集团白皮书》的原因,因为在高通的商业决策者看来,如上所述,这里面存在可抗辩的空间。

  也就是说,企业不会一味蹲守在法律的框架之内,在很多法律规定的边缘地带,企业往往会冒险一搏,但这里面恰恰考验着企业的经营智慧。

  同样以微软为例,2004年3月,微软曾经遭遇欧盟41亿元的反垄断罚单,8年之后的2012年6月,微软再次被欧盟开出74亿元的罚单,如今,在同一问题上,微软也正遭遇中国工商总局的反垄断调查。但微软一贯坚持的背后,也必然存在其商业逻辑。

  “众多跨国公司的案例显示,企业在反垄断调查中遭遇处罚是一回事,企业在适当的时候抓住商业机会是另一回事。这里面并不是说鼓励企业做违法的事情,而是说反垄断案件和知识产权案件一样,这里面存在一个市场机遇的问题。很多时候,它们都是商战的工具。”有律师就此指出。

  “走出去”企业谨防反垄断门槛

  屈丽丽

  2012年3月28日,10家中国企业在欧盟 Freightforwarder一案中,被欧盟委员会(EC)处以全球业务营业额超过5300万欧元的罚款。这源于《欧盟运作条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)第101条的规定,即禁止卡特尔条款。这一案件,为走出去的中国企业在垄断问题上敲响了警钟。

  伴随中国企业越来越多地走出去,并参与全球竞争,越来越多的国内企业有可能面临来自于国际上其他国家或地区的反垄断调查。因此,熟悉走出去国家或地区的反垄断法律、审查程序及应对措施,从源头上应对此类风险问题,就显得极为重要。

  以欧盟为例,《欧盟运作条约》第101条广泛适用于任何在欧盟境内实施并影响欧盟成员国之间贸易的协议和协同行动。依据该条款的规定,外国企业间缔结的横向协议也有可能遭到查处。


  David Tayar律师表示,“根据第101条第一款的规定,实际或潜在市场竞争者之间任何形式的合作,无论是正式还是非正式,只要其有限制竞争的目的,或将产生 限制竞争的结果,都被禁止。合作形式主要包括企业之间的正式协议、一致行动或联合决议,甚至信函往来和商务会议等非正式联系。”

  与此同时,针对限制竞争行为的表现形式,第101条第一款列出了非穷尽式的清单,具体包括价格固定、市场分割、产量限制、串通投标和战略信息交换等。

  对于中国企业来说,如果不了解这些情况,很可能就面临调查甚至极重处罚。而从处罚金额上来说,中国国内法规定的是国内地区上年度营收额度的1%~10%,而欧盟的罚金规定则是不超过上年度全球营收额度的10%。

  “不仅如此,欧盟法律还规定了对违法年度的计算,比如罚金的计算方式如下:该企业在相关市场上提供的产品或服务的销售总额乘以最高30%,再乘以该企业实 施卡特尔行为的持续年限。此外,在核心卡特尔的情形下,可能会再加上不少于上述销售总额25%的‘入门费’,来保证处罚效果。”

  由此,David Tayar律师等指出,“对于赴海外投资的中国企业来说,如果走到被法律调查和启动惩罚程序,企业的代价太大。所以早期的风险防范应是重点。”

关键字:解码  反垄断

编辑:北极风 引用地址:http://www.eeworld.com.cn/xfdz/2014/0901/article_36459.html
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